sábado, 24 de julio de 2010

EL DAÑO AMBIENTAL (III)

4. El Daño Ambiental

Todo lo antes dicho, ayudará a perfilar un concepto más o menos claro respecto de lo que hoy en día se viene entendiendo por «daño ambiental», pero antes es preciso que se esbocen algunas ideas que devienen en necesarias para el entendimiento de las diferencias entre esta nueva figura legal y la forma clásica del daño.

Si bien es cierto, en la actualidad existe en diversas legislaciones abundante normatividad direccionada a la protección del ambiente, cuando estas se refieren al daño ambiental y a la forma de su reparación, se aprecian más bien la presencia de endebles o inexistentes argumentos legales que persigan esa finalidad, debido en especial a la carencia de una delimitación exacta de las normas jurídicas que lo regulen, debiendo recurrir para su protección y reparación –por defecto– a instituciones y mecanismos que han sido desarrollados en el derecho en general.

Y ello responde a que la complejidad del daño ambiental obedece, como bien lo señala Aníbal Rodríguez, mencionando a Pigretti, a su «carácter bifronte, ya que por un lado afecta derechos subjetivos (damnificados directos) y por el otro derechos de toda la comunidad, los que son de carácter supraindividuales (difusos o colectivos)[1].

En cuanto a lo primero, no debería existir mayor complicación al momento de señalar el daño que han sufrido directamente las personas y el tipo de legislación que para estos efectos resulta aplicable, pues es obvio que inicialmente le correspondería la normatividad que sanciona el daño desde el Derecho Civil clásico. Pero, en cuanto a lo segundo, cuando tenemos que referirnos a la «comunidad» que ha sufrido el daño, la complejidad se hace evidente pues, ¿cuáles son los alcances de esa comunidad? ¿La de la gente cercana a donde se produjo el hecho dañoso? ¿Será la de las poblaciones vecinas que se afectan por el mismo daño? ¿O la de las poblaciones lejanas que adquieren –por ejemplo– productos elaborados con bienes que han sido contaminados en esa comunidad por el agente responsable del daño? Y esta comunidad, ¿será local, regional, nacional, continental o mundial? En este caso, el daño ambiental adquiere tales connotaciones que en definitiva rebasan los alcances del daño clásico –tal y como es entendido el día de hoy– y permiten advertir que para su tratamiento el derecho común no se encuentre preparado y de allí que sea más bien al Derecho Ambiental al que más propiamente le corresponda la solución.

Pongámonos en el caso de una ciudad en la que sus habitantes adquieren regularmente vehículos automotores para satisfacer su necesidad de transporte. Por el combustible fósil que utilizan, estas unidades contribuirán sin duda alguna a acrecentar la contaminación de los aires, además de otras formas de contaminación. Ahora bien, si desglosamos la definición del daño reseñada líneas atrás, podremos advertir que sobre el particular convergen los cuatro elementos allí precisados, es decir: Hay un agente culpable de la contaminación, que son los dueños de los vehículos (además de quienes los venden, de quienes abastecen el combustible, de quienes proveen los aceites, etc.); hay una víctima, que es la colectividad que se afecta por la contaminación de los humos y otras formas contaminantes que provienen de esas unidades vehiculares (enfermedades, reducción de la calidad de vida y sus expectativas); hay una aminoración patrimonial que es evidente, pues para atender los males a su salud las personas deberán desviar recursos económicos que seguro estaban destinados a la satisfacción de otras necesidades que ahora no podrán atenderse. Pero, ¿en este hecho se advierte una conducta antijurídica del agente? ¿Estos han procedido violando disposiciones legales? Evidentemente no, pues los autos se compran y se venden en el ejercicio regular de un derecho, al igual que los combustibles, los aceites, los repuestos, etc.; y se usan, también, en mérito a otro ejercicio regular de un derecho. Por tanto, ninguno de los agentes actúa al margen de la ley. Y sin embargo, nadie podrá negar que hay un evidente daño ambiental que sí existe, que sí es objetivo.

Por tanto puede deducirse que los daños ambientales se presentan a pesar que no se han violado las normas jurídicas. E incluso muchos de ellos son permitidos y hasta incentivados por la propia legislación, cual es el caso, verbigracia, de la explotación minera, cuya actividad siempre será objeto de diversos daños al ambiente, aún cuando estos pretendan ser reparados, restaurados o compensados por el agente (por cierto, resultados difíciles de conseguir en el ámbito de la actividad minero–metalúrgica).

Entonces, debe entenderse que no toda lesión al medio ambiente importa una conducta antijurídica y por ello no es difícil deducir que la aplicación de las figuras del «daño» y la «responsabilidad civil» desarrolladas en el derecho común, terminan siendo muchas veces insuficientes e incluso contradictorias cuando se trata de cuestiones derivadas del daño ambiental.

Y es que, como bien lo dice Pigretti, la responsabilidad civil no fue pensada para atender las relaciones del hombre con la naturaleza; «los esquemas legales vigentes han tratado de regular la relación hombre–hombre, de acuerdo a la tradición romantística, que fuera retomada por el pensamiento liberal»[2]. Pero el daño ambiental responde más bien a una diferente forma de relación, la de hombre–medio ambiente, y escapa por completo a las clásicas formas de entenderse el daño por el derecho en general.

La Sala Segunda de la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de La Plata, Argentina, en su fallo del 27 de abril de 1993, expresó que «en el daño ambiental hay mucho de sutil, de inasible, de cambiante de un momento a otro en relación de los elementos físicos con las personas y cosas, como para limitarnos a una tosca y rutinaria aplicación de los elementos jurídicos, sin penetrar con perspicacia de zahorí en la cuestión»[3].

Dicho de otro modo, la compleja dinámica que importa el daño ambiental hace que el derecho tradicional y común se advierta como obsoleto, carente de agilidad y falto de reacción, al punto que aplicar a este las figuras típicas del daño –que se han desarrollado lenta y paralelamente a la evolución del hombre, la sociedad y el derecho– termina siendo insuficiente, pues la demanda de nuevas conceptualizaciones –consecuencia de aquello que se explicara ya como la horizontalidad del Derecho Ambiental– urge de nuevas aplicaciones que, en el caso del daño ambiental, aún no terminan siendo habidas.

La Ley General del Ambiente peruana ha puesto, justamente, especial énfasis en señalar la inexigibilidad del carácter de antijuricidad del hecho dañoso en materia ambiental. Dice la norma que el daño ambiental «puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica»[4], definición que zanja el vacío en el que había incurrido sobre esta definición el antiguo Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales[5] y deja en claro de manera definitiva la distancia que existe entre el daño desde la óptica clásica del derecho y el entendimiento de una nueva forma de daño asociado al medio ambiente.

Ahora bien, hay que precisar que así dichas las cosas, la inexigibilidad de la conducta antijurídica advertida no importa una suerte de «licencia» para que toda alteración al ambiente sea entendida como daño ambiental. Por ejemplo, deforestar un sector de una zona boscosa con la finalidad de trazar una línea para construir una carretera, no puede ser tomado como un daño ambiental, pues si bien los árboles son necesarios por el oxígeno que brindan, también lo es la construcción de la carretera por el progreso y desarrollo que significan, y que termina redundando en un mejor bienestar de las poblaciones beneficiarias y un mejoramiento en su calidad de vida.

Tal y como lo señala Néstor Cafferatta, citando el caso de Carlos Louzán contra el Ministerio de Economía sobre una acción de amparo en Argentina, «no todo daño a la naturaleza comporta (primero) un daño antijurídico; (en consecuencia) resulta necesario (segundo) compatibilizar o acomodar la protección del ambiente con otros bienes igualmente valiosos para la comunidad»[6].

Lo primero no es difícil de entender, pues si no fuera así, toda lesión al ambiente debería ser entendida como un daño que fuera perseguido por la ley. Y bajo esta perspectiva, todo aquello cuanto implicara una simple alteración al entorno (cortar árboles para calentar la casa con la leña, pescar en los lagos o ríos para proveerse de alimentos, abrir canales en los suelos para transportar agua de regadío, etc.) debería implicar la intervención de la juridicidad. Nada más absurdo.

La sindicación de determinados hechos como daños ambientales debería más bien estar reservada para aquellas lesiones que importan alteraciones agresivas y significantes al ambiente, daños de especial relevancia (la deforestación de bosques para el tráfico de rollos, el transvase de los cursos de agua para el abastecimiento de la industria, la deyección no controlada de gases y humos provenientes de la minería, etc.) que merecen especial antención del Estado y de los que de todos modos deben entender los órganos jurisdiccionales.

En cuanto a lo segundo, la compatibilización está referida a aquellos bienes por lo cuales se exige al Estado que de todos modos intervenga en el daño ambiental ocasionado, aún cuando éste no importe una conducta antijurídica, intervención que obedece, especialmente, a un mandato constitucional que legitima tal intervención y por el cual se dispone que el rol del Estado respecto a los derechos fundamentales de la persona no queda solamente en el deber de respetarlos, sino también en el de protegerlos, cumplirlos y exigir que los demás los cumplan[7].

El Estado debe inicialmente abstenerse de impedir o limitar las capacidades de la gente de disfrutar del «derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado», pero, en la misma magnitud, debe cumplir con la obligación de protegerlo, lo cual implica adoptar leyes y otras medidas preventivas, precautorias y sancionadoras para evitar que terceros violen este derecho y/o para combatir las principales amenazas contra él.

La compatibilización que menciona Cafferatta comprende –desde mi punto de vista– no sólo a los bienes ambientales que encontramos en el entorno que habitamos –y que incluyen los servicios ambientales que aquellos proporcionan–, sino también a los bienes jurídicos de relevancia ambiental que son sancionados por las normas y leyes del Estado.

Los bienes ambientales son los cuerpos o recursos naturales que se encuentran en el ambiente en forma natural (como madera, frutos, pieles, semillas, medicinas, agua, aire, etc.) que son utilizados por el ser humano para su consumo o comercialización. Los bienes ambientales proporcionan servicios ambientales, que son los beneficios que se reciben de aquellos, ya sea en forma natural o por la intervención del hombre. Por ejemplo, un bien ambiental es un bosque; pero este a su vez proporciona un servicio ambiental porque captura dióxido de carbono, lo que atenúa el efecto invernadero; produce altas concentraciones de oxígeno, vital para el desarrollo de la vida; permite la acumulación de agua en el subsuelo; es el hogar y refugio de diversa cantidad de organismos, etc.

A su vez, los bienes jurídicos son –como ya dijera en los párrafos precedentes[8]– aquellos a los cuales la legislación les ha otorgado tal calidad y los ha revestido de protección.

El concepto de bien jurídico no siempre queda en claro, a pesar que es fundamental para el derecho en general. Y ello obedece –en parte– a que muchas veces se ha asociado el término con definiciones abstractas que a ciencia cierta no se sabe muy bien qué cosa significan. Por ejemplo, nadie niega que el «orden público» o la «moral pública» son bienes dignos de protección, pero son términos que pueden tener distintos significados, según el punto de vista político o ideológico con el que se les mire; algunos de esos significados pueden interesar al derecho, pero otros no. El derecho consagra la protección de estos como bienes jurídicos, pero se puede entender que de tanta abstracción que ellos representan al final terminan por no proteger nada. Este es el caso del «medio ambiente», que, siendo el bien jurídico a proteger por el Derecho Ambiental, no es más que un concepto abstracto igual a los anteriores y que como tal está sujeto a una variopinta interpretación subjetiva que, de no llegar a precisiones más exactas, terminaría por caer en el absurdo de ser sólo una literarilidad estéril.

Los bienes jurídicos ambientales –como todo bien jurídico– deben germinar en la realidad, permitiendo así la aparición de protecciones concretas que nos dirán, por ejemplo, cuáles conductas sociales son convenientes para la seguridad de las personas en su relación con los recursos naturales (el agua, el aire, los suelos), en su relación con las demás personas (aspectos sociales que involucran intereses de grupo) y en su relación con el Estado (como vehículo del desarrollo humano), variables que en conjunto son las bases en las que se sostiene el Derecho Ambiental. Bajo este concepto debe entenderse que el legislador está obligado a definir de manera concreta qué protege, para qué lo protege y cómo lo protege.

Así, si no se hubieran señalado bienes jurídicos concretos a proteger, no se podría proteger nada. Si bien, en materia ambiental –como ya lo señalara– no se hace exigible la presencia de una conducta antijurídica para reputar la persecución de un daño, sí es necesaria la presencia de un bien jurídico lesionado. Por ejemplo, no debería haber problema en accionar ante la contaminación ambiental por humos, dado a que en todas las legislaciones del mundo existen normas que la sancionan y que determinan el bien jurídico concreto que están protegiendo, en este caso el recurso aire (qué se protege) necesario para la vida humana (para qué se protege) y que es menester del Estado preservar a través de diversas acciones (cómo se protege). Pero, de querer accionar sobre contaminación ambiental por ondas electromagnéticas, la situación se complica, toda vez que en casi todos los países dicho tema no forma parte de la agenda ambiental de los Estados, no está inmerso en sus legislaciones, y la doctrina y la ciencia aportan muy pocos elementos en tal sentido como para orientar la toma de una postura[9]. De este modo no se dispone de un marco legal sólido que permitiría precisar el bien jurídico protegido en la persecución de esta aún indefinida forma de contaminación. Ciertamente, se podría recurrir al abstractismo del «medio ambiente» como bien jurídico y a la pertinencia de su protección para poder exigir la necesaria intervención de la juridicidad, pero al final, como ya se dijera, caeríamos en una generalidad que poco aportaría en el tratamiento de este concepto.

Entonces, se advierte con claridad que la protección del ambiente en materia de daño será posible no sólo recurriendo a las clásicas definiciones aportadas por el Derecho (las que, como hemos visto, terminan siendo insuficientes para estos casos en concreto) sino además a aquellos nuevos mecanismos que implican la compatibilización de tal protección con los bienes ambientales (más los servicios que estos prestan) y los bienes jurídicos ambientales.

Por otro lado, reiterando lo antes dicho, sólo las alteraciones al ambiente que sean relevantes, importantes o trascendentes merecerían ser perseguidas por la ley y no aquellas que podrían considerarse como simples modificaciones del entorno.

La dificultad surge cuando se tiene que sesgar los alcances de tales términos para definir dónde es que terminan las simples modificaciones para convertirse luego en daños relevantes. Y ello se complica más aún cuando se enfoca el daño ambiental desde la óptica de la temporalidad.



[1] Carlos Aníbal Rodríguez, obra citada.

[2] Eduardo A. Pigretti, “Indemnización por daño ambiental”, AA.VV., Humanismo Ambiental, III Jornadas de Reflexión, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, vol XXVI, Córdoba, 2001.

[3] Cámara Primera en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala Segunda, 27 de abril de 1993, «Pinini de Pérez c/ Copetro S.A.», J.A. 1993-III-368.

[4] “142.2 de la Ley 28611.- Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica y que genera efectos negativos actuales o potenciales”.

[5] Decreto Legislativo 613, “Código del Medio Ambiente y los Recurso Naturales”, derogado.

[6] Néstor Alfredo Caffertta, «Introducción al Derecho Ambiental», Secretaria de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Instituto Nacional de Ecología, Programa de las Naciones Unidas Para el Medio Ambiente, Buenos Aires, 2003.

[7] Ver “tutela ambiental objetivista”, en este texto.

[8] Ver “bienes jurídicos” en este texto.

[9] La sentencia 80/2.001 del 02 de marzo del 2001, causa Francisco Hernández y Teresa González Guillén contra IBERDROLA, por contaminación por ondas electromagnéticas, Murcia – España, es uno de los primeros fallos que toca tangencialmente el tema en cuestión, pero a opinión de algunos no puede generar jurisprudencia, pues no se pronuncia sobre el fondo del asunto, es decir, sobre la contaminación misma. En esta dirección electrónica se podrá encontrar abundante información sobre ese y demás temas relacionados con la contaminación ambiental por ondas electromagnéticas. Ver en: www.gea-es.org