jueves, 18 de diciembre de 2008

EL DAÑO AMBIENTAL (parte I)

EL DAÑO AMBIENTAL

Para abrazar la definición de lo que se entiende por daño ambiental es preciso revisar muy sucintamente los conceptos de “responsabilidad” y “daño” desde la esfera tradicional del Derecho.

La Responsabilidad
[1]

Según la Real Academia de la Lengua Española, es responsabilidad la “deuda, obligación que tiene alguien de reparar el daño causado a otro”
[2].

Esta simple pero rica definición, no se aleja del concepto clásico que aporta a esta acepción el Derecho en general.

Diversos tratadistas han coincidido en señalar que responsabilidad es, en una primera definición, la conducta ajustada a lo que es debido; la necesidad y la exigencia de ajustar la propia conducta para el cumplimiento de una obligación previamente contraída. Y en una segunda, es la sanción que importa el no haber ajustado la conducta a lo debido, es decir, la sanción que corresponde por el hecho de haber incumplido con la obligación contraída.

A su vez, la responsabilidad puede ser moral, como consecuencia del incumplimiento de una obligación impuesta por una confesión de fe o por los principios morales y éticos que orientan la propia conciencia, o jurídica, que es aquella que está prevista en el ordenamiento legal y que supone un perjuicio, ya sea social o particular, colectivo o individual.

Por su parte, la responsabilidad jurídica se presenta como la responsabilidad jurídica penal, cuando ha habido un daño social causado por una acción o inacción moralmente imputable al agente y que se encuentra típicamente prevista por la ley penal, o civil, que se deriva de un daño privado, que no exige la certeza sobre la intencionalidad para la comisión del acto o la abstención de él –por la objetividad del daño en sí– y que no precisa de tipicidad en la norma civil.

Y, finalmente, tenemos la responsabilidad jurídica civil contractual, que se aprecia cuando se viola una obligación nacida de un contrato, o extracontractual, cuando se viola el deber legal y genérico de no dañar a nadie, y al que están obligadas todas las personas por el hecho de pertenecer a una sociedad.

En cuanto a esta última es necesario señalar también el fundamento que da origen a la reparación jurídica civil (ya sea contractual o extra contractual).

Debemos tener en claro que una obligación incumplida, cualquiera sea su naturaleza, genera un daño y este, a su vez, origina el deber de ser reparado por la persona que lo causó. Dicho daño importa un aspecto material de orden económico cuya carga, según como ha coincidido en señalar la doctrina y el derecho comparado, se traslada de la víctima a su causante o responsable; es decir, quien debe pagar por las consecuencias es quien incurrió en el incumplimiento de la obligación.

Es esta la concepción que fundamenta la responsabilidad jurídica civil: aliviar el peso de la reparación del daño, generando para ello los espacios legales y sociales donde la víctima no tenga que sufrir las consecuencias que otros generan por su accionar.

Pero, ¿por qué el daño debe ser reparado?

Los positivistas refieren que se debe la reparación del daño porque “la ley así lo sanciona”. Pero este concepto no parece suficiente cuando se habla del daño moral, que muchas veces no excede la esfera subjetiva de la conciencia del individuo y que únicamente él conoce en mérito a su confesión de fe o a los principios que orientan su personalidad.

La explicación que me parece más apropiada es aquella que precisa que el daño debe repararse porque es injusto. Cuando la víctima no ha querido ese daño, no es justo que tenga que repararlo sino quien es el responsable de él. Pero si la víctima sí lo ha querido, ha consentido en el hecho dañoso –lo que en realidad ya no produciría ni daño ni víctima– entonces tal circunstancia está arreglada a justicia y a razón, y cualquier reparación devendría en ilegítima. En consecuencia, debemos entender que el daño se repara cuando es injusto; es la injusticia del daño lo que hace que se genere tal obligación.

Adicionalmente, debe advertirse que hay otro factor que no debe perderse de vista y que es gravitante para determinar la reparación que es consecuencia de la responsabilidad. Y es que no resulta ajeno entender que la responsabilidad se genera, muy en especial en el Derecho civil, cuando concurre el elemento fáctico por el cual, además “ha existido el daño”; se repara porque el daño existe. Sobre este particular en el tema que sigue se desarrolla los conceptos que explican esta figura legal.

2. El Daño.

El significado etimológico de la palabra “daño” proviene del latín “demere” que se traduce como “menguar” o “disminuir”.

Nos señala Ernesto Borja que “imbricada en la significación que vivifica la expresión daño, está la idea de detrimento, menoscabo, lesión, perjuicio, etc.”
[3]. Daño, a tenor de lo que nos dice Briz Santos, es “todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y de la cual haya de responder otra”[4]. Para De Cupis, daño se entiende “como privación de una utilidad económica, como frustración de un beneficio patrimonial considerado en relación al sujeto”[5]. Según Fernando Hinestrosa, “daño es la lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja”[6].

De lo afirmado, se pueden extraer los elementos comunes de lo hasta aquí expresado para llegar a la siguiente definición jurídica: “daño es la aminoración patrimonial causada por un agente y sufrida por una víctima
[7], en contravención de una norma jurídica”.

Ahora bien, hay que, atender que para que el daño sea plausible de generar responsabilidad, como ya se dijera, tiene que existir tácticamente.

Según la doctrina clásica, la existencia del daño implica necesariamente la concurrencia de los siguientes elementos:

La certitud del daño, es decir, el daño tiene que efectivamente existir y no ser sólo una apreciación subjetiva y apriorística de quien afirma padecerlo. Si el daño no lesiona un bien protegido el Derecho (bien jurídico), entonces no podrá entenderse como tal
[8].

No todo evento que altere el orden va a producir un daño; para que ello ocurra, el hecho debe tener necesariamente relevancia jurídica.

El daño, cualquiera sea su naturaleza, exige que, para que pueda ser objeto de tutela jurisdiccional, sea cierto, aún cuando ello dependa de que su realización no sea actual o presente, sino futura. Por ejemplo, puede que el objeto dañoso se haya traducido en un hecho concreto cuya realización evidentemente se haya efectuado; en este caso, la certitud de su existencia aparentemente no tendría ninguna dificultad. Pero puede ocurrir que el daño no se haya efectuado aún y sin embargo existe la plena seguridad que inevitablemente sucederá en el futuro como consecuencia de la acción del agente. Este será entonces un daño futuro, generado en función de esa actitud dañosa.

Debe tenerse en cuenta que el daño futuro no es igual a “peligro”, que muy a menudo suele generar una confusión de conceptos y entenderse lo uno cuando se quiere definir lo otro. Para la Real Academia de la Lengua Española, se entiende por peligro, una "circunstancia en la que es posible que suceda algún mal"
[9]. Pues bien, el daño clásicamente concebido no admite la posibilidad de la probable ocurrencia, porque para que sea tal debe haber indefectiblemente ocurrido o tenerse la certitud que de todos modos sucederá (daño futuro). El peligro se queda sólo en la posibilidad de que algo suceda y tal circunstancia, especialmente para el Derecho civil, es insuficiente para definir la existencia del daño[10]

La prueba de relación entre el daño y el agente; el daño por sí sólo no prueba quién es el agente responsable de él. En este caso, es indispensable que se establezca la relación que existe entre el daño causado y probado, con el agente a quien se le imputa la responsabilidad. Frente a ello, rige un principio general por el cual se entiende que quien persigue una reparación debe probar no sólo el daño, sino la relación de este con quien lo causó.

La imputación del daño a cierta persona, es uno de los asuntos más complejos en los cuales la doctrina aún no se ha puesto del todo de acuerdo y en la práctica el tema se vuelve especialmente conflictivo.

Debemos entender que cuando se busca probar la relación entre el daño y el agente, lo que se pretende en realidad es imputar el daño a quien lo causó, con la finalidad de perseguir la reparación del mismo; esto es lo que se conoce como la "atribución jurídica", por la cual se entiende la sindicación de alguien a quien la ley hace responsable de resarcir el daño irrogado.
[1] Condensado de: Genaro Uribe Santos, "La Responsabilidad Civil. Documentos de trabajo", Editorial LPG_Editores, Arequipa, 1999.
[2] Real Academia de la Lengua Española, "Diccionario de la Lengua Española", Q.W. Editores SAC, Lima, 2005.
[3] Ernesto Eduardo Borja, "Enciclopedia Jurídica Omeba". Ed. Dskill. Buenos Aires.
[4] Santos, Briz Jaime. “Derecho de los daños”. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid 1963.
[5] De Cupis, “El daño. Teoría general de la responsabilidad civil”...
[6] Fernando Hinostroza. “Derecho de Obligaciones”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1967)
[7] Juan Carlos Henao. “El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés”, Departamento de Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 1998.
[8] Alfredo Lovón Sánchez, "Responsabilidad Civil de los Jueces", LPG_Editores, Arequipa, 2004.
[9] Real Academia de la Lengua Española, "Diccionario de la Lengua Española", Q.W. Editores SAC, Lima, 2005.

[10] En materia del derecho penal, el peligro es esencial para la punibilidad de varias formas delictuosas.